Le contrat d'ASP (Fourniture d'Application Hébergée, Application Service Provider) est conclu entre un Prestataire (Editeur de logiciel ou Licencié) et son Client (Utilisateur final). Ce contrat a pour objet de fournir au Client l'accès à distance, sans installation sur Site, à des Services applicatifs (logiciels, progiciels ...). Ce Contrat est associé à des prestations complémentaires de type Hébergement, Maintenance etc qui forment un tout indivisible avec le Contrat ASP. Le contrat ASP présente l'avantage d'offrir au Client un recentrage sur son coeur de métier, une grande évolutivité et la maîtrise de ses coûts. Le Contrat d'ASP doit notamment stipuler les clauses relatives aux droits d'utilisation des Services applicatifs (Licence), au Service Level Agreement, à la Reversibilité, aux conditions de Résiliation, à la Durée des Services, aux Redevances d'utilisation, à l'obligation de confidentialité, à la responsabilité des Parties, aux conditions de mises à jour et assistance logicielle ...
Droit Internet, Droit de la communication électronique, Droit en ligne, Contrefaçon en ligne, Droit informatique.
31.1.12
30.1.12
CGV d'offre Triple Play
Les Conditions Générales de Vente d'un Opérateur proposant une offre Triple Play encadrent une prestation mixte d'accès à Internet, télévision et téléphonie fixe ou mobile. Les CGV doivent notamment stipuler les clauses relatives à la qualité des services, aux spécificités techniques, aux modalités de paiement, au support technique, au respect des droits de propriété intellectuelle, à la politique de confidentialité, à la grille tarifaire, aux informations impératives du droit de la consommation, au droit de résiliation, aux conditions de reconduction du contrat ...
UFC c/ Free
Une nouvelle décision opposant l’UFC Que choisir à l’opérateur Free précise la validité de certaines clauses des CGV des Opérateurs en matière de souscription en ligne d’offres de communication électronique (triple play et autres).
Le choix des options
L’opérateur doit impérativement indiquer à l’abonné, lorsque ce dernier souscrit une offre en ligne, au stade de l'exercice du choix d’une option, que celle-ci est souscrite pour une durée minimum d’engagement et/ou se renouvelle par tacite reconduction (si cette information est différente de la durée fixée par le contrat principal).
A défaut de cette information essentielle, le délit de pratique commerciale déloyale est qualifié (1). La pratique des cases d’option pré-cochées n’a pas été clairement sanctionnée mais le risque d’invalidation par les juges reste réel.
Le Droit de rétractation
La pratique de cochage de la case « Je déclare avoir pris connaissance des conditions générales de vente au Forfait … » pour continuer la procédure a été jugée suffisante pour permettre à l’abonné de consulter les conditions de son droit de rétractation.
La clause stipulant que la résiliation dans le délai de 7 jours ne pourra plus être exercée si l'abonné utilise le service avant l'expiration de ce délai, est valide (le droit de rétractation commençant à courir à compter de la validation de l’inscription de l’abonné).
La résiliation par lettre recommandée n'est pas non plus de nature à créer au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, et ne constitue pas davantage une pratique commerciale déloyale. Elle permet au contraire de préserver les intérêts du consommateur qui, en cas de contestation, sera ainsi en mesure de rapporter la preuve de la date à laquelle il a exercé son droit de résiliation et restitué le matériel.
Mode de paiement de l’abonné
La clause qui impose le prélèvement automatique lors de la souscription de l'abonnement crée, au détriment de l'abonné, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat et présente un caractère abusif (même si l’abonné peut opter ultérieurement pour un autre mode de paiement : chèque …). Cette clause entrave la liberté de choix du mode de paiement par l'abonné en le contraignant à des démarches ultérieures pour modifier le mode de paiement qui lui a dans un premier temps été imposé. Par ailleurs, l’opérateur ne peut percevoir de frais pour l'utilisation du paiement par chèque.
Légalité du dépôt de garantie
Le principe du versement d'un dépôt de garantie pour garantir un éventuel manquement aux obligations financières et de restitution du matériel n'est ni illicite, ni abusif. N'est pas davantage illicite ou abusive la clause qui dispense du versement de ce dépôt de garantie, l'abonné qui opte pour le prélèvement automatique présentant des garanties supérieures pour le cocontractant.
La facture électronique de l’abonné
Lorsqu’il stipulé aux CGV, le recours à la facture électronique (dématérialisée) est valide et conforme aux prescriptions de l'arrêté du 1er février 2002 relatif aux factures des services téléphoniques. Par l’acceptation des CGV, le consommateur donne bien son accord exprès à l'envoi des factures sur l'interface de gestion de son compte qui constitue un support durable. Les factures étant disponibles dans cette espace de stockage durant 12 mois, l'abonné est libre de les imprimer et/ou de les archiver.
Clause de frais d'activation à perception différée
La clause permettant de facturer l’abonné de frais d’activation / mise en service de sa ligne en fin de contrat uniquement a été déclarée illicite. Si la légalité des frais de résiliation n’est pas contestable encore faut-il, en application de l’article L.121-84-7 du Code de la consommation, que ces frais soient justifiés et que l’abonné en ait été informé.
Les fournisseurs d'accès peuvent facturer aux consommateurs des frais de résiliation sous réserve de les avoir eux-mêmes supportés, d'en justifier et de les avoir prévus au contrat (2).
Les frais d’impayés
Le principe a déjà été rappelé à plusieurs reprises : tout clause prévoyant des frais d'impayés à la charge de l’abonné est illicite car contraire aux dispositions de l'article 32 alinéa 3 de la loi du 9 juillet 1991.
Date d’effet de la résiliation
Est illicite la clause qui stipule qu’en cas de résiliation, le mois entier de facturation serait dû. Selon l'article L. 121-84-2 du code de la consommation "Le préavis de résiliation d'un contrat de service de communications électroniques au sens du 6e de l'article L.32 du code des postes et des communications électroniques ne peut excéder dix jours à compter de la réception par le fournisseur de la demande de résiliation, nonobstant toute clause contraire relative à la prise d'effet de cette résiliation".
(1) Aux termes de l'article L. 120-1 alinéa 1 du code de la consommation, transposant la directive européenne 2005/29/CE du 11 mai 2005, "les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service".
(2) Selon l'article L. 121-84-7 du Code de la consommation, le fournisseur de services de communication électronique "ne peut facturer au consommateur que les frais correspondant aux coûts qu'il a effectivement supportés au titre de la résiliation, sans préjudice, le cas échéant, des dispositions contractuelles portant sur le respect d'une durée minimum d'exécution du contrat " et que "les frais mentionnés au présent article ne sont exigibles du consommateur que s'ils ont été explicitement prévus dans le contrat et dûment justifiés" (Décision Actoba.com n° 4592).
Modèles de Contrats professionnels avec Uplex.fr :
23.1.12
Contrat de distribution de Livre numérique
Le Contrat de distribution de Livre numérique est conclu entre un Editeur et l'Exploitant d'une Plateforme de distribution de contenus numériques. Le Contrat de distribution électronique doit parfaitement encadrer la relation des Parties et peut être assorti d'une clause d'exclusivité. Le Contrat de distribution de Livre numérique compte des dernières évolutions législatives et notamment de la Loi n° 2011-590 du 26 mai 2011 relativdoit tenir compte de l'obligation de fixer un prix au livre numérique. Il stipule notamment les clauses relatives aux modalités et à l'organisation de la Distribution électronique, au Droit de contrôle de l'Editeur, aux Redevances, au Minimum Garanti, aux Garanties, à la Charte qualité, aux Obligations du Distributeur, au contrôle des Ventes électroniques, aux Remises et Ventes à primes ...
Contrat de distribution agréée par Internet
Le Contrat de distribution commerciale sélective par Internet encadre la distribution agréée de produits par voie de commerce électronique. Doivent notamment être stipulées au contrat les clauses relatives au traitement des commandes, au conditionnement, au respect de la charte graphique, aux délais de livraison, au support technique clientèle, au référencement sur Internet. Le Contrat de distribution commerciale sélective par Internet est adapté à la vente en ligne de produits soumis à une exigence de qualité, d'image ou de sécurité particulière (luxe, pharmacie, hifi haut de gamme ...).
16.1.12
Quelles mentions légales pour les Site web ?
Outre les mentions légales imposées par le Code de la communication électronique et la Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, les Mentions légales d'un Site Internet doivent notamment stipuler les clauses relatives à la protection intellectuelle des éléments du site (graphismes, textes ...), au traitement des données personnelles (formulaires, cookies ...), à la responsabilité de l'Éditeur du site, au respect des données nominatives ... Les Mentions légales doivent également être complétées de Conditions Générales de Vente lorsque le Site propose une prestation de e-commerce.
Le Contrat de cession de site Internet
Le Contrat de vente / cession de site Internet doit tenir compte la protection juridique multiple du site Internet en organisant une cession globale sur tous ses éléments (code source, photographies, graphismes, textes, applications logicielles ...). Ce contrat peut notamment être utilisé entre une agence de communication Internet et son client. Le Contrat de cession de site Internet dot notamment stipuler les clauses relatives aux droits cédés, à la garantie d'éviction, à la confidentialité, au dépôt légal, au prix (forfaitaire), aux livrables et format des fichiers cédés ... Le Contrat de cession de site Internet entraîne le transfert de propriété du site Internet mais également (en option) des noms de domaine d'accès / d'exploitation (formulaires de transfert à communiquer au Registrar) ainsi que des supports (fichiers ...).
Comment évaluer un site Internet
La question de la valorisation d’un site Internet est importante, notamment dans le cas d’une cession de site, d’apport en nature ou d’évaluation du préjudice en cas de contrefaçon ou de concurrence déloyale ou même en cas de cession d’un fonds de commerce, le site internet étant un actif incorporel du fonds de commerce. Il peut même être la constituante principale du fonds de commerce.
Les principaux critères d’évaluation
Les actifs incorporels du site
En tant qu’actif incorporel et au même titre que la clientèle, l’enseigne commerciale, le nom commercial, les marques et brevets, les logiciels, le site Internet est évalué, en premier lieu, par rapport à la valeur nette comptable :
- chiffre d’affaires réalisé (vente de produits ou services de e-commerce, publicité …) ;
- données clients et prospects (données nominatives) ;
- les coûts directs et indirect de création (coûts de dépôt du ou des noms de domaine, coût de dépôt du nom de domaine à titre de marque …) ;
- les coûts directs et indirects de développement et de valorisation (mise à jour de base de données …) ;
- les investissements de recherche et développement.
Lorsqu’un chiffre d’affaires est réalisé par le site Internet, la valeur vénale du site pourra être déterminée selon les différentes méthodes mathématiques déjà applicables aux fonds de commerce :
– méthode de la valeur mathématique (V.M.);
– méthode de la valeur de productivité (V.P.);
– méthode de la marge brute d’autofinancement (M.B.A.) ;
– méthode des multiples de l'Excédent brut d’exploitation (E.B.E) ou du résultat d’exploitation R.E.
Les frais de recherche et développements peuvent être estimés par la méthode du coût d’acquisition (avec amortissement sur la durée de vie probable des projets).
Les actifs corporels du site
Lorsque le Site internet a donné lieu à l’achat de matériel tel que serveurs d’hébergement, ceux-là rentrent dans l’évaluation du Site. Sauf pour les matériels informatiques d’usage courant pour lesquels il existe un cours sur le marché de l’occasion, l’appréciation des valeurs pourra être faite :
– soit à partir de la valeur à neuf, diminuée d’un coefficient de vétusté, lequel devra tenir compte, d’une part, de l’amortissement normal du matériel et, d’autre part, de son degré plus ou moins grand de désuétude ou d’obsolescence ;
– soit à partir de la valeur comptable brute actualisée d’un amortissement normal eu égard à la nature et à l’utilisation du bien. En pratique, ne sont réévalués conformément au principe de réalité que les biens effectivement cessibles qui sont amortis partiellement et qui ont une valeur supérieure à la valeur comptable.
Les critères d’évaluation secondaires (ou critères de pondération)
La communication électronique présente des spécificités qu’il convient de prendre en compte. Sont des coefficients de majoration ou de minoration incontournables à prendre en compte :
- noms de domaine d’accès ;
- référencement sur les moteurs de recherche (Sitemap …) ;
- audience et notoriété du site ;
- comparaison des sites similaires à audience comparable ;
- perspectives de croissance et de rentabilité du site.
Dès lors qu’il existe une comptabilité et des factures de suivi, la valorisation ne pose pas de difficulté particulière. Un commissaire aux apports pourra s’occuper d’une mission d’expertise ou d’évaluation.
La difficulté réside dans la valorisation des sites Internet gratuits ne générant pas ou peu de chiffre d’affaires (vente ou publicité), dans ce dernier cas la négociation de gré à gré s’impose avec comme base adéquate de négociation, l’audience du site internet (visiteurs unique, référencement), et la valeur comptable des dépenses de réalisation du site.
Modèles de Contrats professionnels sur Uplex.fr :
10.1.12
Contrat de Télésurveillance
Le Contrat de Télésurveillance / Vidéoprotection est conclu entre un Prestataire et son Client (professionnel ou particulier). La Télésurveillance / Vidéoprotection est une activité strictement encadrée par la loi. Ce contrat peut notamment être utilisé par un Prestataire titulaire d'un certificat délivré par un organisme certificateur (qui permet de bénéficier de la procédure simplifiée d'autorisation de Télésurveillance en préfecture). Le Contrat de Télésurveillance / Vidéoprotection doit notamment tenir compte des exigences de l’arrêté du 3 août 2007, de la Commission des Clauses abusives et des dispositions de l’article L.441-6 du Code de commerce qui impose à tout prestataire de services de communiquer ses conditions générales à tout demandeur de prestations de services. Le Contrat de Télésurveillance stipule notamment les clauses relatives la conservation des supports, aux modalités d'exécution, à la Conformité du Service, aux Flux et Stockage des données, au respect de la loi du 6 janvier 1978 ...
9.1.12
Droit à la Portabilité
Disposition peu connue, la portabilité des emails est une obligation légale. En application de l’article L44-1 du Code des postes et des communications électroniques issu de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 impose aux fournisseurs d'accès à internet (FAI) qui attribuent à leurs clients une adresse de courrier électronique dans le cadre de leur offre, de proposer à ces derniers, lorsqu'ils changent de fournisseur, une offre leur permettant de continuer à avoir accès gratuitement au courrier électronique reçu sur l'adresse électronique attribuée sous son nom de domaine par ledit FAI. Cette portabilité est applicable pour une durée minimale de six mois à compter de la résiliation de son contrat par l’abonné.
Modèles de Contrats de qualité professionnelle avec Uplex.fr :
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