Contrat conclu entre l'Editeur / Propriétaire d'un site Internet et un Prestataire (ou un Consultant) afin d'évaluer la qualité et la conformité d'un site Internet selon une grille d'analyse de critères précise et exhaustive. Le modèle proposé organise un audit selon une grille d'analyse qui inclut notamment la conformité juridique du site (données personnelles, propriété intellectuelle...), ses fonctionnalités techniques, son accessibilité et ses performances. Sont également encadrées les missions du prestataire, les conditions de sa rémunération, la durée de la mission, les obligations des Parties, les garanties ...
Droit Internet, Droit de la communication électronique, Droit en ligne, Contrefaçon en ligne, Droit informatique.
5.12.11
Emails privés au Travail
Suite à un contrôle de sa messagerie électronique, M. X. a été licencié pour faute grave après mise à pied conservatoire pour avoir exercé un commerce illicite en utilisant son ordinateur professionnel et les services d'accueil de son employeur.
Pour contester son licenciement, M.X faisait valoir qu’il a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée, celle-ci implique le secret des correspondances et le fait que les courriels électroniques qui constituent des correspondances couvertes par le secret. Cette demande a été rejetée : les courriels litigieux qui prouvaient le comportement illicite du salarié, n'étaient pas identifiés par le salarié comme étant personnels et qu'ils étaient, sans signe distinctif, parmi sa messagerie professionnelle. La preuve rapportée par l'employeur était donc bien valide.
Il résulte de cette décision que les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels (Cour de cassation, ch. soc., 18 octobre 2011).
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22.11.11
Messagerie du Salarié
Le salarié peut durant son temps de travail utiliser les outils informatiques mis à sa disposition pour des activités personnelles, notamment le courrier électronique, cette tolérance légale est admise tant que cet usage est très modéré et ponctuel. Une interdiction totale imposée par l’employeur serait illégale comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté du salarié. L'article 1121-1 du Code du travail pose ainsi que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionné au but recherché... ».
Le contrôle par l’employeur
Le respect de la vie personnelle du salarié n’est pas absolu. Il peut y être porté atteinte en cas de motif légitime lié à la protection des intérêts de l’entreprise. L’existence de ce motif doit être prouvée par l’employeur. Il peut s’agir par exemple, d’un soupçon concernant la transmission fautive par le salarié, de données confidentielles appartenant à l’employeur. L’employeur qui, pour un motif légitime, souhaite obtenir un constat d’huissier, devra y être autorisé par le juge judiciaire (gardien des libertés individuelles).
La mesure devra aussi être proportionnée. L’employeur pourra ainsi du juge la liste des messages privés Hotmail ou autres envoyés par le salarié (« impression d'un état de la boîte personnelle »), mais non leur contenu. Une fois l’autorisation du juge obtenue, il conviendra également de respecter le principe de loyauté en demandant au salarié son login et mot de passer et de lui proposer d’assister à l'ensemble des opérations.
Toute mesure de l’employeur doit être sollicitée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile qui dispose que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
Source : Actoba.com
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19.11.11
Vente de compléments alimentaires
Exploiter un site Internet de vente de produits présentés comme des compléments alimentaires peut donner lieu à une condamnation pour exercice illégal de la profession de pharmacien et de commercialisation de spécialités pharmaceutiques si les produits sont qualifiés de médicaments.
Le recours par les cybermarchands, à une terminologie scientifique, à une notice et à une posologie emporte la qualification légale de médicament par présentation et conforte les acheteurs potentiels dans l'idée qu'ils acquièrent un médicament aux effets thérapeutiques démontrés et non un complément alimentaire.
La jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt du 27/11/1996) a déjà rappelé que l'article L. 5111-1 du Code de la santé publique qui porte sur la définition du médicament par fonction n'exige pas que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés mais se réfère à l'usage auquel il est destiné en vue de restaurer, de corriger ou de modifier les fonctions organiques.
Même pour les produits dont la vente est autorisée par des personnes autres que des pharmaciens (plantes médicinales), les juges ont l’obligation de rechercher si ces produits, compte tenu de leur composition, et dans des conditions normales d'emploi, sont ou non capables de restaurer, de corriger ou de modifier des fonctions physiologiques de manière significative en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique.
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13.11.11
L'horodatage des emails, un métier
L’horodatage électronique des emails est désormais réglementé. Suite à la reconnaissance légale de l’email et de la lettre recommandée électronique (1), le décret no 2011-434 du 20 avril 2011 a fixé les conditions légales de l’horodatage des emails envoyés / reçus pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat (l’horodatage permettant d’établir la date d'expédition / réception d’un email).
Les prestataires d’horodatage sont soumis à un cahier des charges précis et peuvent sur demande, être certifiés par le premier ministre ou être accrédités par des organismes.
Le nouveau dispositif légal concerne la charge de la preuve de la date/heure/seconde des emails échangés dans le cadre d’une transaction électronique entre professionnels ou entre particuliers et professionnels (commerçants …)
Lors de tout échange d’emails entre particuliers et professionnels, si le professionnel a recours à un prestataire d’horodatage, la charge de la preuve se trouve inversée (2) : la date des emails donnée par le professionnel prévaut (s’il s’agit d’une lettre recommandée électronique, le particulier doit préalablement avoir accepté ce mode de preuve).
L’intérêt de l’horodatage est multiple : calcul des délais contentieux en cas de recours, exercice d’un droit, obligation d’exécuter, calcul des pénalités de retard ou de l’intérêt légal, date d’archivage, participation aux appels d’offres, opposabilité des actes aux tiers (publication aux registres du commerce) …
La reconnaissance légale de l’horodatage (et donc l’avantage accordée en terme de preuve au prestataire) est basée sur une « Contremarque de temps ». La contremarque de temps pour être valide doit comporter le cachet du prestataire de services d’horodatage électronique. Un procédé d’horodatage électronique est présumé fiable si le prestataire met en oeuvre un procédé et un module d’horodatage respectant, entre autres, les exigences suivantes (cahier des charges) :
1) Disposer de personnel ayant les connaissances, l’expérience et les qualifications nécessaires à la fourniture de services d’horodatage électronique ;
2) Appliquer des procédures de sécurité appropriées ;
3) Utiliser des systèmes et des produits assurant la sécurité technique et cryptographique des fonctions qu’ils assurent ;
4) Assurer que l’horloge interne du module d’horodatage est synchronisée avec une ou plusieurs sources de temps fiable ;
5) Prendre toute disposition propre à prévenir la falsification des contremarques de temps ;
6) Disposer d’un certificat d’horodatage ;
Le module d’horodatage doit également être capable d’identifier et d’authentifier les personnes accédant au module d’horodatage.
Le Premier ministre est habilité à certifier le module d’horodatage utilisé. Une procédure d’accréditation des prestataires et leur procédure d’évaluation et de qualification a été fixée par l’Arrêté du 20 avril 2011.
Le prestataire de services d’horodatage qui demande à être reconnu comme qualifié choisit un organisme accrédité pour procéder à l’évaluation de ses activités. Toute accréditation donne lieu à une information de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information.
Les spécifications techniques requises à la qualification des prestataires de services d’horodatage électronique appliquent notamment la norme de l’Institut Européen des Normes de Télécommunications (ETSI) dite ETSI TS 102 023 V1.2.2. ou équivalente. De façon générale en matière d’horodatage électronique, sont pleinement applicables les spécifications de la RFC 3161 (TSP), le Time-Stamping Protocol de l’Internet Engeneering Task Force, la RFC 3029 (DVCS) et les décrets n° 78-855 du 9 août 1978 et n° 79-896 du 17 octobre 1979 relatifs à l’heure légale française.
A noter que l’horodatage est une opération technique qui n’implique aucun contrôle sur le contenu des emails échangés mais un traitement de données de requête cryptée et éventuellement assorti d’une signature électronique. L’horodatage est basé en France sur le temps universel coordonné - U.T.C. (Greenwich).
Il conviendra de garder à l’esprit la distinction à faire entre date de réception d’un email (date technique, juridiquement applicable) et la date de sa prise de connaissance (information du cocontractant).
(1) Article 1369-7 du Code civil : « Une lettre simple relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique. L'apposition de la date d'expédition résulte d'un procédé électronique dont la fiabilité est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsqu'il satisfait à des exigences fixées par décret en Conseil d'Etat.»
Article 1369-8 du Code civil : « Une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire. ...
Lorsque l'apposition de la date d'expédition ou de réception résulte d'un procédé électronique, la fiabilité de celui-ci est présumée, jusqu'à preuve contraire, s'il satisfait à des exigences fixées par un décret en Conseil d'Etat. »
(2) L'article 1315 du Code Civil pose le principe général que la charge de la preuve incombe au demandeur.
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12.11.11
Abus de l'outil informatique par le Salarié
La navigation d'un salarié sur des sites Internet sans relations avec son activité professionnelle et notamment sur des sites pornographiques, peut être sanctionnée par le biais de l'abus de confiance (1).
M. X. salarié de la société Nortel Europe avait utilisé son ordinateur pour des connexions sans rapport avec l'activité de son entreprise. Il visitait régulièrement des sites à caractère érotique ou pornographique et avait stocké sur son disque dur de nombreuses photos et messages de même nature. Le salarié avait également utilisé sa messagerie professionnelle pour envoyer des courriers électroniques dans le but de faire des rencontres à caractère sexuel et alimenter un site personnel de rencontres échangistes.
La Cour d'appel (2) ainsi que la Cour de cassation ont retenu qu'en détournant de son usage professionnel à des fins personnelles, l'utilisation de l'ordinateur confié par son employeur et le droit d'accès au réseau Internet accordé pour l'exécution de sa mission dans l'entreprise, M. X. avait commis un abus de confiance. M. X a été condamné à payer à son employeur 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le double préjudice subi par son employeur :
- l'utilisation de l'adresse électronique comportant le nom de la société Nortel Europe : l'association du nom d'une société renommée dans le monde de l'informatique à des activités à caractère pornographique a indéniablement porté atteinte à l'image de marque et à la réputation de l'entreprise ;
- le préjudice économique constitué par le coût des connexions télématiques.
M. X. a également été condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis.
(1) Article 314-1 du Code pénal : "L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé. L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende."
(2) Cour d'appel de Paris, 25 avril 2003
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11.11.11
Suspension d'accès Internet pour spamming ?
Dans le cadre d'un contrat de fourniture d'accès à Internet, un opérateur (FAI) a le pouvoir, à titre de sanction contractuelle d'un abonné qui pratique le spamming (1), de supprimer l'accès à Internet de ce dernier.
Plus encore, les tribunaux ont jugé que l'abonné qui fait appel d'une suspension de son accès Internet alors que les actes de spamming qui lui sont reprochés sont prouvés, peut être condamné à des dommages et intérêts pour procédure abusive. Dans cette affaire, l'opérateur indiquait bien dans ses conditions générales de service (2) que toute violation du "code de bonne conduite" des usagers de l'Internet, interdisant notamment l'envoi en nombre de messages non sollicités, pouvait priver le contrevenant de son accès à Internet.
A noter qu'il est indifférent aux juges que le destinataire d'un message non souhaité peut, au plan de la technique informatique, demander à être retiré de la liste de diffusion. En effet, le destinataire doit avoir donné son consentement préalable et ne pas avoir été "mis devant le fait accompli".
(1) Envoi massif de messages électroniques commerciaux non sollicités par les destinataires
(2) Même en l'absence de signature de l'usager, celui-ci avait connu et accepté ces conditions générales en cliquant sur le bouton "valider".
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10.11.11
Légalité des services de dépôt en ligne
Les sites internet proposant des « services » de propriété intellectuelle (dépôt …) et entretenant une confusion avec les dépôts officiels peuvent être condamnés pour tromperie (1). M. F. qui proposait aux inventeurs un "service de dépôt probatoire" de leur invention intitulé "licence d'usage de la logistique en propriété intellectuelle" (www.copyrightconsuting.com) a été condamné à 15 000 euros de dommages et intérêts.
Moyennant le versement d'un "droit unique et définitif d'usage de la logistique" de 800 euros, les inventeurs recevaient une "attestation de propriété intellectuelle" / "licence d'usage quittancée" / "acte déclaratif de qualité d'auteur".
Le caractère trompeur du service était accentué par la mise en scène et l'invocation d'éléments destinés à crédibiliser les affirmations de M.F. (revendication de la qualité d'expert en propriété intellectuelle, reproduction du logo des chambres de commerce et de l'industrie, usage de cachets …).
Les juges ont considéré que « M. F. dispense sciemment, en revendiquant la qualité d'expert, des informations comportant une erreur de droit manifeste dans le seul but de promouvoir un acte déclaratif dépourvu de valeur juridique et de force légale, qui ne peut se substituer à la valeur et à la force probante des brevets d'invention. L'imitation d'un sceau, la référence à un avocat spécialisé, à un visa d'expert pour la délivrance de l'acte déclaratif contribuent à engendrer un risque de confusion aux yeux du public concerné lui laissant croire que l'acte déclaratif est un acte officiel, ce que semble d'ailleurs confirmer son enregistrement au trésor public».
La solution adoptée par les juges est transposable à tous les services de dépôts qui laissent à croire à un public peu averti, « qu’il peut bénéficier d'un titre efficace à moindres frais et plus rapidement qu'en procédant au dépôt d'un brevet alors que le dépôt probatoire, payant, non seulement ne peut constituer une protection efficace d'une invention technique mais risque en outre de faire obstacle à toute protection future en raison de la divulgation que peut en faire l'inventeur persuadé que ses droits sont protégés ».
(1) Allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant notamment sur les caractéristiques essentielles du service offert, ce qui caractérise une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L. 121-1 du code de la consommation.
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9.11.11
Adresse email proposée par les FAI
Disposition peu connue, la portabilité des emails est une obligation légale. En application de l’article L44-1 du Code des postes et des communications électroniques issu de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 impose aux fournisseurs d'accès à internet (FAI) qui attribuent à leurs clients une adresse de courrier électronique dans le cadre de leur offre, de proposer à ces derniers, lorsqu'ils changent de fournisseur, une offre leur permettant de continuer à avoir accès gratuitement au courrier électronique reçu sur l'adresse électronique attribuée sous son nom de domaine par ledit FAI. Cette portabilité est applicable pour une durée minimale de six mois à compter de la résiliation de son contrat par l’abonné.
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8.11.11
Cession d'abonnement de téléphonie
La cession d'un d'abonnement téléphonique, si elle n'est pas prohibée par les conditions générales de l'opérateur, est juridiquement possible. Les parties devront néanmoins s'entourer de certaines précautions et notamment rédiger un écrit. Dans une affaire jugée récemment par la Cour de cassation, M.X. avait cédé à M. Y le contrat d'abonnement téléphonique qu'il avait conclu avec la société Itinéris. M.X. avait ensuite assigné M.Y en remboursement des factures de communications émises postérieurement à cette cession.
En première instance (1) comme en cassation, la demande de M.X a été rejetée. Celui-ci n'avait pas réussi à prouver qu'il s'était dépossédé de son téléphone portable (sa carte SIM) et que les communications qu'il devait payer avaient été passées par M. Y.
(1) Tribunal d'instance de Nantes, 25 octobre 2002
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2.11.11
Géolocalisation des véhicules
Le principe d'une géolocalisation des véhicules n’est pas, en soi, contraire à la loi "Informatique et Libertés". Toutefois, la mise en place de tels traitements de données issues de la géolocalisation doit être autorisée par une délibération de la CNIL.
La mise en œuvre d’un dispositif permettant à un assureur de géolocaliser de façon permanente des jeunes conducteurs pour contrôler les obligations contractuelles souscrites (1) par les assurés a été refusée par une délibération CNIL du délibération du 17 novembre 2005.
Ce refus a été justifié par deux motifs :
- le traitement systématique de données relatives aux dépassements des limitations de vitesse est contraire à l’article 9 de la loi du 6 janvier 1978. Aux termes de cet article, les traitements de données à caractère personnel relatives aux infractions ne peuvent être mis en oeuvre que par certaines personnes (juridictions, autorités publiques, auxiliaires de justice...) à l'exclusion des personnes privées ;
- le caractère disproportionné du dispositif au regard de sa finalité et du principe constitutionnel d'aller et venir de façon anonyme.
Selon les services de la CNIL, le consentement des assurés ne peut contourner cette interdiction.
(1) Souscription d'un contrat d'assurance assorti d'une prime, sous réserve du respect des limitations de vitesse et d'un temps de conduite limité.
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30.10.11
Licencier un salarié qui empêche l’accès à son ordinateur ?
M.X., VRP pour une société informatique a été licencié pour faute grave pour avoir empêché l'accès à ses dossiers commerciaux sur son poste informatique de travail. M.X avait procédé volontairement au cryptage de son poste informatique, sans autorisation de son employeur. Le salarié, jugeant ce licenciement abusif, a assigné son employeur. La Cour d'appel a rejeté cette demande et confirmé le licenciement de M.X. Saisie, la Cour de cassation a elle aussi confirmé ce licenciement.
Rappelons que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel. L'employeur peut avoir accès aux fichiers présumés professionnels hors la présence du salarié. Le fait pour le salarié de faire obstacle à cette consultation, notamment par la mise en place d'un système de cryptage, peut donc justifier un licenciement.
Source : Actoba.com
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29.10.11
Prix du Livre numérique
L’obligation de fixer un prix
Depuis le 27 mai 2011 (1), tout éditeur qui a son siège social en France a désormais l’obligation de fixer pour les livres numériques qu’il édite, un prix de vente au public pour tout type d’offre à l’unité ou groupée.
Ce prix doit être porté à la connaissance du public par tout moyen approprié. Est considéré commun livre numérique i) une oeuvre de l’esprit créée par un ou plusieurs auteurs à la fois commercialisé sous sa forme numérique et publié sous forme imprimée ou ii) un livre qui par son contenu et sa composition, est susceptible d’être imprimé, à l’exception des éléments accessoires propres à l’édition numérique.
Les licences mixtes
Cette obligation de fixation du prix des livres numériques n’est toutefois pas applicable lorsque le livre numérique est intégré dans des offres proposées sous la forme de licences d’utilisation et associant à ces livres numériques des contenus d’une autre nature.
Ces licences doivent être destinées à un usage collectif et proposées dans un but professionnel, de recherche ou d’enseignement supérieur dans le strict cadre des institutions publiques ou privées qui en font l’acquisition pour leurs besoins propres, excluant toute revente. Le prix fixé peut différer en fonction du contenu de l’offre et de ses modalités d’accès ou d’usage (exemple : prix au téléchargement, prix au forfait de consommation, prix pour les exploitations segmentées : chapitres …).
Les ventes à primes
Interdiction des ventes à primes
Le ventes à primes sont interdites par l’article L. 121-35 du code de la consommation : est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal. Les ventes à primes de livres numériques ne sont autorisées aux conditions de l’article L. 121-35 du code de la consommation que i) si elles sont proposées par l’éditeur ii) et qu’elles sont proposées simultanément et dans des conditions identiques à tous les distributeurs numériques.
Les remises commerciales
Les remises commerciales sur les livres numériques sont autorisées. Pour définir la remise commerciale sur les prix publics qu’il accorde aux distributeurs l’éditeur doit tenir compte, dans ses conditions de vente, de l’importance des services qualitatifs rendus par ces derniers en faveur de la promotion et de la diffusion du livre numérique par des actions d’animation, de médiation et de conseil auprès du public.
La rémunération des auteurs
Sur la délicate question de la rémunération des auteurs qui avaient affirmé leur souhait être associés aux fruits de l’exploitation numérique de leurs ouvrages, le point est acquis : le nouvel article L. 132-5 du code de la propriété intellectuelle dispose désormais que « le contrat d’édition garantit aux auteurs, lors de la commercialisation ou de la diffusion d’un livre numérique, que la rémunération résultant de l’exploitation de ce livre est juste et équitable.
L’éditeur rend compte à l’auteur du calcul de cette rémunération de façon explicite et transparente. » De facto, les contrats d’édition existants et futurs, lorsque l’œuvre cédée fait ou fera l’objet d’une exploitation numérique, doivent comprendre un avenant « Edition numérique ». Plusieurs décrets d’application sont attendus, notamment sur le montant des amendes en cas de non respect de la fixation du prix du livre numérique.
Réajustements légaux
Un comité parlementaire de suivi de la loi a été mis en place pour s’assurer que la prix du livre numérique profite au lecteur en suscitant le développement d’une offre légale abondante, diversifiée et attractive, et favorise une rémunération juste et équitable de la création et des auteurs.
(1) Loi n° 2011-590 du 26 mai 2011 relative au prix du livre numérique
Source : Actoba.com
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28.10.11
Copwatch : le blocage du site ordonné
Suite à une saisine en référé des tribunaux, le Ministre de l’intérieur a obtenu des principaux FAI français, la suspension de l’accès au site Internet Copwatch. Ce dernier se proposait de dénoncer les violences policières.
Le délit d’injure public envers une administration publique réprimé par les articles 29 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (1) et la violation de la loi du 6 janvier 1978 « Informatique et libertés » ont été retenus : le site procédait à une opération de collecte de données à caractère personnel en diffusant des photographies, noms et affectations de fonctionnaires de police.
Aux termes de l’article 6-I-8 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004, l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux fournisseurs d’accès, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un site internet. Dans tous les cas, la mesure judiciaire ordonnée doit être adaptée et proportionnée à la préservation des droits en cause.
La mesure de blocage URL demandée par le ministre de l’intérieur n’a pas été jugée comme adaptée ni proportionnée et impropre à mettre fin au dommage. Pour rejeter l’opportunité de ce blocage d’URL, le Tribunal s’est basé sur un rapport intitulé « inefficacité, risques et contraintes des blocages sur internet » élaboré à la demande de la Fédération Française des Télécoms (2). En revanche, il a été fait injonction aux FAI d’adopter toute mesure en leur pouvoir pour bloquer l’accès au site (blocage par IP ou blocage par DNS, opération distincte du blocage d’URL. La mesure a été ordonnée seulement à titre provisoire, le temps d’identifier les responsables du site Copwatch.
A noter que le principe d’égalité devant les charges publiques interdit de faire supporter aux fournisseurs d’accès -qui ne sont en rien responsables et auxquels il est demandé de prêter leur concours au respect de la loi- le coût généré par la mise en oeuvre d’une mesure justifiée par l’intérêt général. Le Ministre de l’intérieur a donc du rembourser aux principaux FAI les coûts afférents à la mesure de blocage du site.
(1) Le site Copwatch avait notamment publié les propose suivants : « Nous n’hésiterons pas à user de termes sévères à l’égard de la Police et de la Gendarmerie, car nous considérons ces institutions comme la fosse commune de l’humanité, le charnier de l’évolution, la mise à mort quotidienne de la déontologie et de l’éthique. Nous serons sans équivoque »
(2) Le système de blocage d’URL nécessiterait l’acquisition d’ordinateurs “ Deep Packet Inspectors” destinés à analyser toutes les requêtes d’abonnés afin de déterminer si le fournisseur d’accès peut ou non les transmettre vers le site. Les experts avaient conclu que chaque fournisseur au réseau internet français se trouverait contraint de faire l’acquisition de “20 à 30 systèmes de ce type” auxquels il faudrait ajouter “au moins un site web de détournement des requêtes” ainsi que “plusieurs ordinateurs de supervision et de maintenance de ces équipements” le tout pour un coût de 10 000 euros auquel s’ajouterait le coût de la maintenance et de la surveillance de ces matériels soit 20 % de l’investissement initial. La mise en place d’une telle mesure serait de l’ordre de six mois à un an.
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Obligation de facturation détaillée
L’obligation pour les opérateurs de fournir à leurs abonnés une facture détaillée est bien encadrée juridiquement. Toutefois, seule la pratique peut poser des situations aussi inédites que celle qui suit. L’épouse d’un directeur de société (également salariée) avait découvert, sur la base de factures détaillées adressées à la société, que son époux entretenait une relation adultère.
Suite au divorce prononcé, le directeur a tenté de faire condamner l'opérateur de téléphonie de sa société. Les juges ont considéré que l'opérateur n'avait commis aucune faute (ni contractuelle, ni délictuelle) en n'exigeant pas de l’ex-épouse la preuve qu’elle était habilitée à recevoir et consulter les factures détaillées de la société.
La bonne foi de l'opérateur était établie, il était en droit de croire que la salariée de la société qui avait fait la demande de facture détaillée avait pouvoir et mandat de le faire (théorie de l'apparence). Plus encore, le dirigeant de la société a été condamné à une amende pour procédure abusive.
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22.10.11
Qu’est ce qu’une facture électronique ?
Attention : pour l'administration fiscale, le fait de scanner une facture papier et de l'enregistrer sous forme électronique n'est pas assimilable à une facture électronique.
Depuis la loi de finance du 30 décembre 2002 (1), les entreprises françaises ont la faculté de recourir à la facture électronique et télétransmettre aux services fiscaux leurs factures (article 289 bis du Code Général des Impôts). Ce système permet un gain de temps important concernant notamment le remboursement de la TVA collectée.
L'utilisation de la facture électronique peut prendre deux formes :
- l'utilisation d'un système d'échange de données informatisées (EDI) ou de la norme XML dans le cadre de l'article 289 bis du Code général des impôts. Une déclaration préalable aux services fiscaux du système de
télétransmission utilisé est nécessaire (ce système doit notamment permettre l'archivage des factures émises et reçues et chaque facture doit comprendre les mentions obligatoires exigées par la loi).
télétransmission utilisé est nécessaire (ce système doit notamment permettre l'archivage des factures émises et reçues et chaque facture doit comprendre les mentions obligatoires exigées par la loi).
- l'envoi des factures électroniques au moyen d'une signature électronique avancée : la facture peut par exemple être créée en format pdf avec utilisation du certificat numérique de la société émettrice (certificat acquis auprès d'une autorité de certification). Mais dans ce cas, l'archivage de ce type de facture doit répondre aux exigences réglementaires (respect de l'intégrité des documents ...) notamment celles posées par le décret n° 2003-659 du 18 juillet 2003 qui définit les modalités d’émission et de conservation des factures transmises par voie électronique et sécurisées au moyen d’une signature électronique. Le destinataire de la facture doit également avoir accepté ce mode de transmission.
A noter toutefois, qu'entre entreprises, une facture scannée est pleinement valable à tire de preuve (l'écrit numérique ayant la même valeur que l'écrit papier et la preuve en matière commerciale étant libre).
A noter toutefois, qu'entre entreprises, une facture scannée est pleinement valable à tire de preuve (l'écrit numérique ayant la même valeur que l'écrit papier et la preuve en matière commerciale étant libre).
A l'heure actuelle moins d'un tiers des entreprises françaises dématérialisent leurs factures …
(1) Portant transposition de la directive européenne 2001/115/CE du 20 décembre 2001
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21.10.11
Forfait illimité
Le changement des conditions d’un contrat par un opérateur de téléphonie peut justifier une résiliation par l’abonné mais ce dernier peut aussi demander l’exécution forcée des anciennes conditions du service. Mme X a souscrit auprès de la société orange France, un contrat d'abonnement téléphonique, pour le compte de son fils mineur. Ce contrat concernait l'option « Orange sans limite », pour une durée minimale de 24 mois. Le contrat était ensuite reconduit pour une durée indéterminée.
En 2006, la société Orange France décidait de ne plus commercialiser cette offre et a transformé le contrat de l'abonné en forfait "Orange Surf". L'abonné a saisi avec succès les tribunaux pour faire rétablir son contrat initial. D'une part, la société Orange France ne rapportait pas la preuve qu'il lui était techniquement impossible de continuer à servir ses clients et d'autre part, le contrat initial devait être respecté en application de l'article 1134 du Code Civil qui dispose que les conventions légalement formées entre les parties tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Orange France a été condamnée, sous astreinte de cent euros par jour, à rétablir, au profit de l'abonné, le forfait « Orange Sans Limite ».
Modèles de contrats avec Uplex.fr :
14.10.11
Adresse IP et données personnelles
Un agent assermenté d’une société de gestion de droits peut-il collecter les adresses IP de contrefacteurs proposant des œuvres protégées par le biais d’un réseau de Peer to Peer ? C’était la question posée à la chambre criminelle de la Cour de cassation dans cette une affaire du 13 janvier 2009. En l’espèce un agent assermenté de la SACEM, dans le cadre de ses investigations ayant pour finalité la recherche et la constatation des infractions, avait utilisé un logiciel de peer to peer pour rechercher manuellement le titre d'une oeuvre appartenant au catalogue de l'un des adhérents de la SACEM. Parmi la liste des nombreux résultats affichés, l’agent avait trouvé un fichier proposé par un internaute et relevé l'adresse IP de l'internaute en cause, le nombre d'oeuvres musicales mises à disposition par celui-ci dans le dossier de partage et le nom du fournisseur d'accès. L’agent avait conservé ces informations afin qu'elles puissent être communiquées sous forme de copies d'écran ou de CD ROM lors du dépôt ultérieur d’une plainte.
Les juges d’appel avaient conclu que ces opérations étaient assimilables à un traitement « automatisé » de données à caractère personnel, au sens de l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée et qu’en l’absence de déclaration, ce dispositif était illégal.
Saisie, le Cour de cassation vient de censurer cette position : les constatations visuelles effectuées sur internet et les renseignements recueillis en exécution de l'article L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle par un agent assermenté qui, sans recourir à un traitement préalable de surveillance automatisé, utilise un appareillage informatique et un logiciel de pair à pair, pour accéder manuellement, aux fins de téléchargement, à la liste des oeuvres protégées irrégulièrement proposées sur la toile par un internaute, dont il se contente de relever l'adresse IP pour pouvoir localiser son fournisseur d'accès en vue de la découverte ultérieure de l'auteur des contrefaçons, rentrent dans les pouvoirs conférés à cet agent par la loi et ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel relatives à ces infractions, au sens de la loi du 6 janvier 1978.
Décision sur Actoba.com
13.10.11
Publicité des avocats sur Internet
La publicité en faveur des avocats sur Internet est autorisée mais particulièrement encadrée sur le terrain de la déontologie. Dans ce domaine, le Règlement Intérieur National de la profession d'avocat (RIN) fixe les règles applicables.
De façon générale, la publicité en faveur de l'avocat est autorisée si elle procure une information au public et qu'elle est exclusive de toute forme de démarchage (Cour de cassation, ch. civ. 5 février 2009, affaire classaction.fr). Certains supports sont exclus de facto de toute publicité : tracts, affiches, films cinématographiques, émissions radiophoniques ou télévisées.
En matière de communication électronique, l'avocat qui ouvre ou modifie un site internet doit en informer le conseil de l'Ordre sans délai et lui communiquer les noms de domaine qui permettent d'y accéder. Le choix du nom de domaine n'est pas libre, puisqu'il doit comporter le nom de l'avocat ou la dénomination exacte du cabinet, qui peut être suivi ou précédé du mot « avocat » (art. 10.6 RIN) et ne pas évoquer de façon générique le titre d'avocat ou un titre pouvant prêter à confusion (exemple : avocat-famille.com, avocats.fr etc.).
Le contenu du site Internet peut comprendre les mentions relatives à l'ancienneté de l'avocat, aux spécialités obtenues etc. En revanche, le site de l'avocat ne peut comporter aucun encart ou bannière publicitaire, autres que ceux de la profession (exit les annonces Google) et aucun lien hypertexte permettant d'accéder à des sites ne respectant pas les principes essentiels de la profession d'avocat. A ce titre, c'est à l'avocat de s'assurer de cela en visitant régulièrement les pages internet concernées. Chaque création de lien hypertexte doit donner lieu à une déclaration préalable auprès de l'Ordre (art 10.6 RIN).
L'envoi d'une lettre d'information électronique est autorisé.
Les consultations juridiques payantes en ligne relèvent du domaine réservé des avocats. L'avocat créateur d’un site Internet de prestations juridiques qui exploite ou participe majoritairement, seul ou avec des confrères, ce site, peut librement percevoir toute rémunération des clients du site. Ces derniers doivent être identifiés (art. 6.6.4 RIN) Dans le cas, ou l’avocat est référencé par un site Internet de prestations juridiques, ce dernier peut participer de façon forfaitaire aux frais de fonctionnement dudit site.
Concernant les annuaires professionnels, tout avocat peut y figurer, tant dans la rubrique générale que dans les rubriques de spécialités pour lesquelles il est titulaire d'un certificat.
Quid des encarts publicitaires ? l'article 10.3 du RIN dispose clairement que la publication, dans les annuaires ou dans la presse, d'encarts publicitaires est permise, sous réserve que leur présentation, leur emplacement ou leur contenu ne soit pas de nature à induire le public en erreur ou à constituer un acte de concurrence déloyale. Les projets d'encarts publicitaires ou de plaquettes doivent être, avant toute publication ou diffusion, communiqués au conseil de l'Ordre. L'utilisation de Google Ad Words pourrait donc être assimilée au recours licite aux encarts publicitaires. Toutefois, le risque de qualification en démarchage est réel et exposerait le contrevenant à une sanction (avertissement, blâme, amende de 4500 euros à 9000 euros si récidive).
Enfin, si la participation des avocats aux blogs et réseaux sociaux est autorisée, elle doit se faire dans le respect des principes essentiels de la profession (dignité, indépendance, probité, conscience, humanité, honneur, loyauté, prudence, confraternité etc.).
11.10.11
Statut des noms de domaine
Le titulaire d’une dénomination sociale (nom de société) et d’une marque du même nom est en droit d’interdire l’utilisation d’un nom de domaine en .fr (illustria.fr) reproduisant sa marque par un tiers. La dénomination sociale d'une société qui l'identifie, est protégée sans qu'il soit besoin de justifier que celle-ci est connue sur l'ensemble du territoire national.
La réservation d'un nom de domaine reprenant à l'identique la dénomination sociale d'une entreprise, sans qu'il soit tenu compte des protocoles web .fr et .com utilisés de manière générale, établit un risque de confusion sur l'origine du nom de domaine dans l'esprit du public.
En matière de contrefaçon de nom de domaine, il arrive que les contrefacteurs soient insolvables ou aient des difficultés financière pour s’acquitter de leur dette judiciaire. Lorsque c’est le cas, le juge peut ordonner toute mesure utile.
Dans une affaire récente, un internaute qui avait perçu, selon son avis d'impôt sur le revenu, des revenus pour un montant total de 13 411 € a été autorisé en application de l'article 1244-1 du Code civil, à s'acquitter de sa dette en 24 mensualités (à défaut de versement pendant deux mois consécutifs, l'intégralité de la dette devenant immédiatement exigible).
Par ailleurs, compte tenu de la situation économique du défendeur, il est apparu équitable aux juges de ne pas faire application de l'article 700 du Code de procédure civile (frais de contentieux restant à la charge du demandeur).
Il est acquis que les personnes physiques qui enregistrent un nom de domaine en .fr ont la faculté de garder leur anonymat sur le registre Whois. En cas de poursuite pour contrefaçon de nom de domaine, une requête spécifique pour obtenir communication de ces données doit être communiquée à l’AFNIC. Comme le montre une autre affaire récente, il est également utile d’adresser une mise en demeure au prestataire d’enregistrement du nom de domaine. La société Autoreflex.com a ainsi obtenu le transfert à son profit du nom de domaine reflexe-auto.fr. Ce transfert une fois effectif ne prive pas le titulaire de la marque d’agir en indemnisation.
Les signes en présence (autoreflex.com et reflexe-auto.fr) généraient un risque de confusion. Sur le plan phonétique et visuel, ces signes sont tout deux constitués des mots reflex et auto et sont perçus et entendus de façon identique mais inversée. Cet inversement ne permet pas au consommateur moyen d'effectuer une distinction suffisante surtout lorsque n'ayant pas les deux signes sous les yeux, il ne se souviendra plus de leur ordre. L'extension fr ou com qui apparaît à la fin de chacun des deux signes ne peut suffire à elle seule à écarter la grande similitude visuelle et auditive dès lors que placée en fin de signe, elle n'attire pas suffisamment l'attention du consommateur qui a pris l'habitude de leur présence même dans des dénominations autres que les noms de domaine.
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